Au Point de vue Juridique, Ted Frank, avec qui j’ai déjà été en désaccord, dit aux avocats de « cesser de se plaindre du marché du travail légal » parce qu’il y a beaucoup de travail, s’ils le veulent:
Chaque mois, on me présente des règlements de recours collectif où les membres du groupe ont des objections légitimes et veulent s’opposer, mais mes avocats n’ont pas le temps en raison d’autres opportunités ou engagements. Chaque mois, on me présente encore d’autres règlements de recours collectif où les membres du groupe auraient des objections légitimes, mais aucun membre du groupe ne m’approche jamais. ‘t Je n’ai pas le monopole des objections au recours collectif ou de l’aide aux consommateurs et aux actionnaires. Au risque de créer une concurrence qui cannibalise mes donateurs, allez faire ce que je fais, peut-être que vous le ferez mieux.
Il a peut-être raison de dire qu’il y a de l’argent à gagner pour représenter les opposants aux règlements de recours collectifs, car il est possible que les avocats des objecteurs reçoivent des honoraires d’avocat pour leurs efforts. Cela me semble une ligne de travail plausible, bien que, comme tout travail à honoraires conditionnels, un travail risqué, et où vous vous inquiétez toujours de l’origine de vos prochains cas. Je dois également admettre que l’économie à long terme est un peu préoccupante pour moi: alors que votre potentiel de récompense est fortement limité (car il est peu probable que vous receviez quoi que ce soit au-dessus d’un taux horaire raisonnable pour le temps travaillé, et même cela n’est payé que des mois ou des années après l’exécution du travail), votre potentiel de perte ne l’est pas (car vous pouvez vous éloigner des cas sans récupérer un centime pour votre travail ou vos dépenses).
Mais cette discussion sur le bien-fondé de la pratique met la charrue avant le cheval: les cabinets d’avocats des plaignants ne se contentent pas de découvrir des actions en justice viables quelque part dans le monde et de les déposer, ils n’entrent en ligne de compte qu’après que les clients ont trouvé et embauché les avocats. Le marketing des avocats est un travail difficile. Si Frank a des suggestions sur la façon dont les avocats peuvent ramasser un flux constant de cas d’opposition de recours collectif solides, il pourrait potentiellement créer des emplois en partageant ces suggestions. De même, s’il se voit effectivement présenter chaque année de multiples objections méritoires et potentiellement rentables qu’il refuse par manque de temps, il pourrait alors faire ce que font la plupart des avocats du demandeur lorsqu’ils n’ont pas le temps ou les ressources nécessaires pour une affaire méritoire: les envoyer à d’autres avocats compétents.
Plus précisément, les objections au règlement des recours collectifs sont un marché unique et limité et les dangers (à la fois pour les avocats et pour les clients) des avocats inexpérimentés qui tentent de se lancer dans ce domaine ne sont pas grands. Si c’est tout ce que Frank a écrit, je le laisserais passer. Mais Frank poursuit en disant quelque chose de beaucoup plus dangereux pour les avocats et les clients:
Les écoles de l’Ivy League discriminent les Américains d’origine asiatique depuis des années; les programmes d’action positive produisent une discrimination raciale illégale et donnent droit à des honoraires d’avocat dans d’autres endroits que New Haven; l’administration Obama se livre à un certain nombre d’activités contre-productives sans loi qui pourraient être arrêtées par un litige; il existe une opportunité potentielle de plaider de manière rentable au nom de clients victimes de délits de masse par leurs avocats. En colère contre votre faculté de droit? Trouvez un professeur de droit titulaire amical et intentez un recours collectif antitrust contre l’AALS. Poursuivez les télévendeurs qui violent le TCPA: soyez celui qui élimine ces salauds aux Services de cartes. Allez, trouvez des clients, peinez dans l’obscurité et la pauvreté pendant quelques années, sortez millionnaires.
Et ce ne sont là que quelques-unes des choses que je ferais si je n’avais pas à dormir ou s’il y avait 144 heures dans la journée ou si je pouvais me cloner cinq ou six fois. Et ça me rend fou parce que personne ne les fait!
Je lui ai laissé un commentaire sur ces suggestions, et quelqu’un d’autre dans les commentaires l’a cloué sur la tête:
Ce que vous venez de décrire, c’est un billet de 100 $ sur le trottoir. Tous ceux qui le rencontreraient seraient heureux de le ramasser. Le fait que tant d’avocats luttent pour développer une pratique implique soit (1) que la facture de 100 exist n’existe pas, soit (2) qu’elle est beaucoup plus difficile à trouver que vous ne le pensez.
J’ai déjà écrit plusieurs fois sur les dangers et les problèmes de la représentation conditionnelle des frais. (Voir en particulier cet article sur les modèles d’affaires des petites entreprises et cet article sur le travail à honoraires conditionnels en tant que capital-risque.) Frank plaide pour que des avocats inexpérimentés et mal capitalisés plongent directement dans des litiges complexes coûteux et prolongés impliquant des mécanismes procéduraux (par exemple, le recours collectif) et des causes d’action (par exemple, antitrust) qui sont régulièrement attaqués par pas moins d’une force que la Cour suprême des États-Unis contre des défendeurs aux ressources essentiellement illimitées, comme « les écoles de la Ligue Ivy » et « l’administration Obama. »
Ne me croyez pas sur parole; le même jour que Frank a recommandé à des avocats sans emploi ou mécontents de poursuivre l’Ivy League, une cour d’appel de New York a confirmé le rejet de l’action collective contre la New York Law School. Vous pensez que Yale ou Harvard se battront moins?
Poursuivre l’administration Obama ? Bien sûr, mais assurez-vous de voir les plus de 1 000 cas alléguant Bivens v. Six Unknown Fed. Agents de stupéfiants, 403 U.S. 388 (1971) demandes de droits civils qui ont été rejetées cette année. Assurez-vous de lire également Iqbal v. Ashcroft, dans lequel la Cour suprême a réécrit furtivement les Règles de procédure civile pour rejeter une affaire détaillée de droits civils intentée par certains des avocats des droits constitutionnels les plus éminents du pays.
Recours collectifs de consommateurs? Parfois, cela peut fonctionner contre les télévendeurs, mais les entreprises sont souvent des vols de nuit auprès desquels vous ne percevrez jamais un sou. Oh, et avant de partir en courant pour déposer un recours collectif et investir des milliers d’heures de travail et des centaines de milliers de dollars, assurez-vous de voir cet article de Daniel Fisher de Forbes sur le mandat actuel de la Cour suprême, ou lisez simplement le titre: « Les avocats en recours collectif font face à une triple menace à la Cour suprême. » À votre avis, dans quelle mesure les avocats des recours collectifs s’en sortiront-ils? Avant de répondre à cela, répondez à ceci : à quand remonte la dernière fois qu’un recours collectif de consommateurs a prévalu devant la Cour suprême?
Puis vient ce dernier conseil pour les avocats des demandeurs potentiels de Frank:
Même si tout ce que vous recherchez est de l’argent, la barre de responsabilité délictuelle de masse des plaignants facture à leurs clients 35 à 40% de la récupération et vole dans des jets Gulfstream. Soyez le seul à facturer aux clients 20-30% et à vous contenter de voler en première classe.
Au départ, ce n’est pas une affaire aussi douce que Frank le pense. Dans le litige Vioxx, par exemple, le Tribunal a plafonné les honoraires dans l’ensemble de l’affaire à 32% plus des frais raisonnables — puis a également ordonné que 6% de chaque règlement soit payé sur les honoraires des avocats au Comité directeur des plaignants, rendant ainsi les honoraires maximum 26%. Donc, s’il parle vraiment d’offrir aux clients un rabais garanti, il parle de quelque chose de bien inférieur à 26%.
Mais passons à la réalité de tout cela. Je fais partie du barreau des plaignants. Je n’ai pas de Gulfstream, je vole en autocar, malgré mes 6’5″, et je le fais pour une raison simple: parce que l’argent sort du compte bancaire de mon entreprise. Dans le meilleur des cas, des années plus tard, lorsque les affaires se règlent, mon cabinet peut être remboursé, au prix coûtant, sans intérêt. Je préfère ne pas jeter l’argent de mon cabinet à la porte, en particulier parce que les cabinets d’avocats des plaignants sont les seules entreprises du pays à être tenues par l’IRS de prétendre que leurs dépenses sont des bénéfices.
Mais je connais un avocat dont le cabinet utilise un Gulfstream, et j’ai remarqué une chose amusante à leur sujet. Quand il y a une conférence d’Actos au tribunal d’État de l’Illinois, cet avocat signe en personne. Idem pour Actos à la cour fédérale de Louisiane, et le maillage vaginal à la cour fédérale de Virginie-Occidentale, et ainsi de suite à travers le pays. Ils me demandent: « allez-vous à la conférence de masse sur les délits à Las Vegas? Allez-vous à la conférence de l’AAJ en Floride? » Ils s’en vont. Ils sont partout, et ils font un sacré travail pour représenter leurs clients. Quand vient le temps de négocier un règlement, les défendeurs le savent. (Et le Gulfstream n’est pas facturé en totalité aux clients, seuls les frais de voyage « raisonnables » le sont.)
Le jeune chiot fraîchement sorti de l’école de droit peut-il le faire? Un ancien associé qui a brûlé après cinq ans de conseils sur les transactions immobilières pour les petites entreprises peut-il le faire? Certains travaux de responsabilité délictuelle de masse semblent simples de l’extérieur, et parfois il y a un moyen peu coûteux de les faire, mais seulement si vous ne vous inquiétez pas trop du client et de vos devoirs envers eux. C’est ce qu’un « avocat en responsabilité civile de masse » facturant nettement moins de 26% — ce qui, rappelons—le, était le montant maximum des honoraires réels accordés dans Vioxx – ferait inévitablement: passer en revue les requêtes jusqu’à ce qu’ils puissent prendre un règlement de compte et s’enfuir, plutôt que de prendre un risque énorme pour des honoraires modestes. Ou, peut-être pire pour toutes les personnes impliquées, elles pourraient désespérément s’inscrire et s’accrocher à chaque réclamation, se menant à la faillite et leurs clients au licenciement.
Pour être juste, il y a en effet de l’argent théorique à gagner par des avocats inexpérimentés dans des délits de masse en renvoyant les affaires aux avocats du Gulfstream. Ah, oui, mais voici le hic: pour parrainer des clients, ils doivent en fait obtenir les clients en premier. Bien qu’il soit souvent affirmé — y compris implicitement par Frank dans son post — qu’il est aussi facile d’obtenir des clients en responsabilité civile de masse que d’agiter un drapeau avec un signe de dollar dessus, la vérité est que la concurrence pour ces réclamations est féroce, les clients sont intelligents et, pour chaque cas dont vous êtes sûr qu’il est fort, il y a une douzaine de cas dont vous n’êtes pas sûr et que vous craignez de vous inscrire, et deux douzaines de cas que vous passez des heures à enquêter pour finir par rejeter.
Les délits de masse ne sont pas un domaine dans lequel vous souhaitez vous baigner et commencer à lancer des réductions. C’est du travail, c’est risqué, et ça peut coûter très, très cher. (Pour en savoir plus sur l’importance de l’expérience en général, veuillez consulter les remarques de Bruce Campbell.) En effet, même lorsque des affaires de délits de masse fonctionnent, ils ne paient pas un centime pendant des années; ils passent ces années à manger votre argent et votre temps. Peut-être pouvez-vous demander à la compagnie d’électricité d’accepter des dossiers médicaux caviardés comme paiement, car vous en aurez beaucoup, mais pas deux nickels à frotter ensemble.
Et c’est la leçon à tirer de tout cela: Warren Buffet peut « être courageux quand les autres ont peur », mais un avocat inexpérimenté ne le peut certainement pas. S’il y avait un moyen facile de gagner de l’argent en tant qu’avocat du demandeur, tout le monde le ferait. L’absence d’actions collectives de consommateurs apparemment méritoires, d’affaires antitrust et de délits de masse à bas prix ne révèle pas la stupidité de masse ou la cupidité conspirationniste du barreau du demandeur, elle révèle la difficulté, le risque et les frais de poursuivre ces réclamations.
